È oramai risaputo che i dispositivi medici a base di sostanze sono una categoria molto “vessata” dal nuovo MDR.

Oltre alle sfide generali che coinvolgono tutti i dispositivi medici nel passaggio da MDD a MDR, per quelli a base di sostanze sorge la complessa questione della corretta qualificazione, con potenziali conseguenze sanzionarie e risarcitorie rilevanti, come indicato nella MDCG 2022-5 “Guidance on borderline between medical devices and medicinal products under Regulation (EU) 2017/745 on medical devices”.

Ma cosa comporta realmente e che impatto ha sui DM a base di sostanze?

La necessità è quella di dover valutare bene se si tratti di DM oppure di farmaci, e l’idoneità di un prodotto a rientrare genericamente nella definizione di “dispositivo medico” ex articolo 2 MDR non è sufficiente per ritenersi tale.

È necessario che il Fabbricante svolga analisi e approfonditi controlli preliminari diretti a definire se il prodotto sia soggetto alla “Direttiva 2001/83/CE recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano”, oppure alla speciale disciplina prevista dall’articolo 52, par. 9, MDR.

In atre parole, occorrerà verificare se il DM in esame contenga realmente una “sostanza” così come definita dalla normativa UE.

L’ MDCG 2022-5 ha chiarito che la definizione a cui si deve fare riferimento è quella contenuta nell’art. 1, par. 3, della Direttiva 2001/83/CE, secondo cui è “sostanza”: “ogni materia indipendentemente dall’origine”, la quale può essere:

  • umana, come il sangue umano e suoi derivati;
  • animale, come microrganismi, animali interi, parti di organi, secrezioni animali, tossine, sostanze ottenute per estrazione, prodotti derivati dal sangue;
  • vegetale, come microrganismi, piante, parti di piante, secrezioni vegetali, sostanze ottenute per estrazione;
  • chimica, come elementi, materiali chimici presenti in natura e prodotti chimici ottenuti mediante trasformazione o sintesi chimica.

Se dal controllo emergesse che la materia analizzata non rientri nella definizione di “sostanza”, il prodotto finito non potrà essere inquadrato come DM a base di sostanze, ma tutt’al più come un semplice “dispositivo medico” ai sensi dell’articolo 2 MDR, o altro tipo o categoria normativa a seconda dei casi.

Secondariamente, il Fabbricante dovrà valutare se il meccanismo d’azione della sostanza assolva quella funzione tipica dei prodotti medicinali disciplinati dalla Direttiva 2001/83/CE, in quanto, la sostanza è considerata un “medicinale” quando presenta un meccanismo d’azione “farmacologico”, “immunologico” o “metabolico”, così come chiarito dal MDCG 2022-5 e  descritto nella seguente tabella:

Va però sottolineato che la MDCG 2022-5 ha escluso che ai fini della presente disamina possano assumere rilevanza i seguenti fattori:

  • La destinazione d’uso definita dal Fabbricante: la linea guida la esclude in quanto l’intento dichiarato dal fabbricante non è menzionato tra i requisiti richiesti dal MDR, e di conseguenza non può influire sulla qualifica normativa. Ad esempio, se la sostanza ha un meccanismo d’azione farmacologico, ma il fabbricante intende utilizzarla con altra destinazione d’uso, non può essere considerata una “sostanza” medicinale. Ai fini della qualifica normativa si ritengono rilevanti, di un qualsivoglia prodotto, soltanto le caratteristiche (intrinseche ed estrinseche) e gli effetti di un determinato prodotto;
  • La quantità della sostanza, il metodo e la via di somministrazione: ad esempio, se il prodotto contiene una sostanza medicinale in misura marginale, non è escluso che la sostanza sia un “medicinale”, in quanto la linea guida non considera questi fattori determinanti ai fini della qualifica del prodotto.

Da ciò se ne deduce che, se il Fabbricante dimostra che la sostanza non presenta un meccanismo d’azione farmacologico, immunologico e metabolico, il prodotto non potrà essere qualificato come medicinale. In tal caso è plausibile che lo stesso possa rientrare nella definizione di DM, oppure potrebbe anche essere classificato come un “DM a base di tessuti non vitali o cellule di origine umana o loro derivati”, come previsto dall’art. 1 par. 10, MDR.

In caso contrario invece, occorrerà svolgere l’ulteriore verifica, al fine di escludere che il prodotto rientri nella nozione di farmaco, ovvero stabilire attentamente se il meccanismo d’azione della sostanza “medicinale” assolva una funzione “principale” o “accessoria” rispetto all’azione esercitata dal (componente) DM.

Tale differenza è sostanziale, in quanto definirà il corretto approccio regolatorio che il Fabbricante avrà l’obbligo di osservare:

  • se la funzione è “principale”, il prodotto finito (sostanza + DM) è un “prodotto medicinale” soggetto alla normativa prevista dalla Direttiva 2001/83/CE (e dal Regolamento numero 726/2004 “per l’autorizzazione e la sorveglianza dei medicinali per uso umano e veterinario, e che istituisce l’agenzia europea per i medicinali”) e all’ulteriore obbligo di rispettare per la parte dispositivo medico i “requisiti di sicurezza e prestazione” previsti dall’All. I del MDR;
  • se la funzione è “accessoria”, il prodotto finito (sostanza + DM) è un “dispositivo medico” al quale applicare la disciplina speciale prevista dall’art. 52, par. 9, MDR che, tra l’altro, autorizzerà l’Organismo Notificato del Fabbricante a rilasciare il Certificato CE di conformità solo previo rilascio del parere favorevole dell’EMA/AIFA sulla qualità e sicurezza della sostanza medicinale.

Per determinare quale delle due funzioni il meccanismo assolva, è fondamentale il supporto della MDCG 2022-5, la quale ha definito “accessoria”: l’azione prodotta nel/sul corpo umano o sui suoi componenti (es. sangue, organi, in vivo o ex vivo, gameti, essudato di una ferita) che si limiti a supportare la “destinazione d’uso” del (componente) dispositivo medico.

Per determinare ciò, si richiede al Fabbricante di eseguire un’attenta valutazione tecnico-scientifica basata su dati oggettivi e compatibili con lo “stato dell’arte”; infatti, tra i criteri specifici ai quali il Fabbricante può ricorrere per valutare l’accessorietà o meno dell’azione, la MDCG 2022-5 individua sia l’azione prodotta della sostanza nel/sul corpo umano o suoi componenti, sia la quantità disponibile per il corpo umano e/o suoi componenti.

Pertanto, se da un lato continua ad essere irrilevante la destinazione d’uso eventualmente stabilita o proposta dal Fabbricante, dall’altro, la quantità della sostanza, potrebbe in questa fase assumere carattere dirimente per valutare se la funzione è effettivamente “accessoria”.

Tra gli esempi di “DM a base di sostanze medicinali con funzione accessoria”, la MDCG 2022-5 cita:

  • Cementi ossei;
  • Materiali di riempimento dentale, per sigillatura, approssimazione o adesione dei tessuti (ad esempio cianoacrilati, adesivi a base di fibrina);
  • Materiali riassorbibili utilizzati per l’osteosintesi (ad esempio, perni o viti ossee prodotte utilizzando acido polilattico);
  • Suture, suture assorbibili;
  • Scaffold e riempitivi per tessuti molli e duri (ad esempio, fosfato di calcio, bioglass);
  • Riempitivi per vuoti ossei destinati alla riparazione di difetti ossei, dove la modalità d’azione principale del dispositivo è fisica (ad esempio, matrice che fornisce un volume e un’impalcatura per la osteoconduzione);
  • Dispositivi intrauterini, ad eccezione di prodotti come i contraccettivi intrauterini destinati a rilasciare progestinici;
  • Sacche di sangue e sistemi di plasmaferesi;
  • Gas e liquidi per endotamponamenti oculari;
  • Separatori cellulari, compresi quelli che incorporano anticorpi fissi per il legame con le cellule;
  • Medicazioni per ferite, che possono essere sotto forma di liquidi, gel e paste, ecc. idrocolloidi, idrogel);
  • Prodotti emostatici, ad esempio cerotti, tappi e polveri, dove l’effetto emostatico deriva dalle caratteristiche fisiche del prodotto o è dovuto alle proprietà superficiali del materiale;
  • Concentrati per emodialisi;
  • Valvole e regolatori di pressione;
  • Soluzioni di irrigazione destinate al risciacquo meccanico (ad esempio, soluzione di irrigazione vescicale, soluzione di irrigazione oculare).

Naturalmente, l’elenco non è da considerarsi esaustivo, ed è essenziale che l’accessorietà venga sempre valutata caso per caso. Inoltre, se i DM citati sopra possono essere considerati “casi semplici”, esistono casistiche in cui tale valutazione risulterà molto più complessa perché rivolta a prodotti le cui caratteristiche si collocano “a cavallo” tra i dispositivi medici e i farmaci, i cui casi gli operatori del settore stanno già valutando, come:

  • antiacidi orali (i.e. na/mg alginato, calcio, carbonio);
  • glucomannano;
  • idrogel;
  • assorbenti per il trattamento dell’obesità (i.e. chitosano);
  • composizioni a base di sostanze nutritive per il trattamento della pelle (i.e. creme idratanti);
  • acqua salata usata come spray per il naso e per la gola (anche in pastiglie);
  • sostanze per la tosse nel cavo orale fino alla faringe, preparati al simeticone per la somministrazione orale;
  • carbone attivo per somministrazione orale;
  • gel per l’idratazione intima;
  • creme ed ovuli vaginali;
  • gocce oculari per l’idratazione;
  • unguenti per emorroidi;
  • prodotti anti-flatulenza e capsule lassative.

Allo stato dell’arte, la valutazione di tutti questi prodotti dovrà essere eseguita sulla scorta dei criteri e delle indicazioni fornite dai requisiti MDR e dalla MDCG 2022-5, ed è fondamentale non lasciarsi attrarre da valutazioni opportunistiche o di mercato per prevenire possibili implicazioni sanzionatorie molto impattanti e delle quali riteniamo importante sensibilizzare i Fabbricanti.

Si delineano due principali casi:
1. il Fabbricante applica la procedura speciale prevista dal dall’art. 52, par. 9, MDR per i “DM a base di sostanze medicinali con funzione accessoria”, quando invece al prodotto doveva applicarsi la Direttiva 2001/83/CE e il Regolamento numero 726/2004 (oltre al rispetto dei requisiti di sicurezza e prestazione ex MDR).

Il Fabbricante in questo caso potrebbe essere soggetto ad una duplice sanzione pecuniaria (quella per violazione del MDR e della Direttiva Medicinali).

Nello specifico potrebbe essere applicata:

  • la sanzione dell’art. 27, comma 21, D.lgs. 137/2022 nella misura variabile da 24.200 a 45.000 euro per aver apposto “la marcatura CE di conformità su prodotti non contemplati dal MDR, o su dispositivi non conformi al MDR, ovvero in maniera difforme da quanto previsto dall’art. 20, par. 2, 3, 4, 5 e 6 del MDR”;
  • la sanzione dell’art. 148, comma 1, D.lgs. 2019/2006 nella misura variabile da 3.000 a 18.000 euro, per aver commercializzato un prodotto medicinale soggetto alla Direttiva 2001/83/CE e il Regolamento 726/2004, senza ottenere la necessaria autorizzazione (c.d. AIC) e seguire il percorso normativo richiesto per i medicinali.
2. il Fabbricante applica erroneamente la Direttiva 2001/83/CE e il Regolamento 726/2004 (oltre al rispetto dei requisiti di sicurezza e prestazione ex MDR), benché il prodotto dovesse seguire la procedura speciale prevista dall’art. 52, par. 9, MDR per i DM a base di sostanze medicinali con funzione accessoria.

Nello specifico potrebbe essere applicata:

  • l’irrogazione di una sanzione pecuniaria prevista dall’art. 27, comma 32, D.lgs. 137/2022 nella misura variabile da 26.000 a 120.000 euro, per aver commercializzato un dispositivo medico senza “ricorrere a una delle previste procedure di valutazione della conformità di cui all’articolo 52 MDR”. Inoltre, va tenuta senz’altro in debita considerazione l’eventualità che imprese concorrenti contestino l’errata qualifica del prodotto con conseguente richiesta, in sede giudiziaria, di azione di risarcimento danni per “concorrenza sleale” ai sensi dell’articolo 2598 c.c. o, nei casi previsti dalla legge, che attivino anche l’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del mercato), affinché intervenga a sanzionare la pratica commerciale scorretta, con conseguenze molto impattanti sia sotto il profilo economico che soprattutto reputazionale.

La disamina sopra esposta consiglia, al fine di evitare d’incappare in una serie di problematiche di complessa quanto onerosa gestione, di confrontarsi con specialisti di settore che possano supportarvi nelle più efficaci scelte regolatorie in ottica MDR, al fine di individuare, preliminarmente, la strada più idonea da intraprendersi e quindi di evitare inutili dispendi di tempo e di denaro.

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